1.法学与哲学,哲学是人类知识的总结和概括,在思想史上,哲学曾经包容法学内的一切学科,后来法学从哲学中分化出来成为一门独立的学科。
法学与哲学的关系在法理学中表现的最为明显,法理学是对法的一般基础理论的哲学反思,像一座桥梁把法学和哲学连接起来。
2.法学与经济学,经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学,法学与经济学联系密切,表现为1法所反映的统治阶级意志以及法所界定的权利义务归根到底是由这一阶级的物质生活条件所决定的,经济催生民主和法治,经济学中的方法可以用于法治2法律对经济起着能动的反作用,既能够推动社会生产力的发展,也能够阻碍社会生产力的发展。
3.法理学的地位和作用。
1法理学是法学的一般理论,法理学不同于其他法学学科之处在于它是从宏观整体的角度来研究法律现象,而不是从微观局部的角度来研究法律现象。
法理学思考和研究法律现象的一般性普遍性问题,而不是法律现象在某一领域或方面的具体问题。
法理学家们往往从现实生活中某些具体的法律问题或事件出发来进行法理学思考,从具体的法律问题或实践中获得灵感或思想启迪。
尽管各个国家的法理学家都努力解答法的一般性问题,努力建立普遍适用于所有国家的法律的一般性理论,但其研究的立足点和参照系难以脱离本国法的历史和现实,其理论往往有着本国法的历史和现实的深刻烙印。
中国的法律学家在思考和研究法的一般性问题同时也要密切关注和研究中国的法律实践,为当代中国的法治建设提供理论指南2法理学是法学的基础理论。
法学的各门学科都为人们提供了关于法的知识理论,法理学不同于其他法学学科之处在于法理学提供的不是法的具体的实用的知识,而是法的抽象的基础的理论,之所以具有基础性是不仅因为他们是关于法的根本性,普遍性问题的理论,而且因为他们是一定时代的法的精神理念的表达3法理学是法学的方法论,法理学是具有方法论价值。
法理学的理论对于法学研究具有方法论价值。
当人们自觉运用一定的理论思考研究解决问题时,理论就己经成为了人们指导和研究规范活动的方法。
法学方法论是法理学的重要研究内容,由于研究方法是否正确有效,对法学的研究至关重要,所以作为法学之基础学科的法理学越来越重视对法学方法论的研究,努力为法学建立起科学的方法论4法理学是法学的意识形态。
意识形态是指一定阶级或集团的思想家,根据本阶级集团的经济利益和要素构建起来的相对完整的思想体系,因此具有政治属性和意识形态色彩。
法理学受到意识形态的影响,不论何种流派的法理学都会自觉或不自觉的以一定的意识形态为基础。
法理学是意识形态的重要组成。
法理学提炼和浓缩了法学的一系列基本立场,观点和方法,是整个法学体系的理论基础和方法论的核心,是法学的基本思想路线和认识方法,是观察认识和分析法学领域一系列体现政治方向理论导向和鲜明时代精神的思想认识和观念体系。
4.马克思主义法学的本体论意义,马克思明确指出不是国家和法决定市民社会,而是市民社会决定国家和法,把法的现象放置到整个社会大系统中加以考察,科学的确证法的现象在社会系统中的地位,马克思主义法学关于法的现象的本体属性的命题是一个具有多种规定性的分层次的综合性命题。
对法的现象的本体属性进行逻辑的思辨,深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。
准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用,探讨法的现象相对独立性的内在机理,揭示法的现象与经济基础之间存在的相互作用,并考察上层建筑自身内部各个要素之间相互作用的复杂情况。
5马克思主义法学价值论1分析法的功能,法律要发挥特殊的政治职能,是维护掌握国家政权统治阶级的利益,统治阶级借助法律形式使国家意志固定化,建立起一种法律秩序。
使阶级压迫和阶级统治合法化,从而占据神圣不可侵犯的政治统治地位,法律发挥一般的社会职能,调整社会生活关系,建立和发展社会实际需要的秩序2法权关系发展,马克思总结了人类社会的三种社会形态,比较了本质特征的根本区别,分析了三大形态法权关系的基本特征,分析了资本主义形态和共产主义形态的本质特征及其法权关系3价值基础。
马克思既强调人是社会的人,又强调社会本身是人的社会,从而奠定了科学的法学价值论的基础。
6马克思主义法学的方法论意义1研究方法,从具体到抽象,马克思主义经典作家从辩证唯物主义和历史唯物主义的科学世界观出发,批判的继承了黑格尔法哲学方法论思想,坚持唯物主义的从具体到抽象的方法论原则2叙述方法,从抽象上升到具体,建立法学理论体系。
在马克思看来,法学理论体系应该是各个概念范畴和原理之间存在着必然的具有有机联系的严密结构,为此,把法学作为一个概念范畴的系统来看待揭示了各个概念,范畴和原理之间的联系和转化以及由简单到复杂的过程,只有遵循从抽象上升到具体叙述方法的途径,法学理论体系的建立才是可靠的科学的。
7.。
从法的功能和作用的角度来定义法,说明法的工具性。
分为1正义工具论。
2社会控制论,法是社会控制的手段3事业论,法是人们行为服从规则治理的事业。
从法的本体角度对法进行定义,分为1规则说法,是规则2命令说,法是命令3判决说,法是判决4行为说,法是行为。
从法的本源角度对法进行定义,着重说明法律基础和法出自何处。
分为1神意说法是神意2理性说,法是理性3意志论,法是意识和意志的反映4权力论,法是权力的表现或派生物5必然论,法是某种必然关系和规律。
1.马克思主义法的定义,法是由国家制定或认可,并由国家强制力保证实施,反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志或人民意志,以权利和义务为内容,以保护,确认发展对统治阶级或人民有利的社会关系,社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。
2法的初级本质。
1法是意志的体现,意志是为达到某种目的而产生的自觉的心理状态和心理过程,是通过支配人的思想和行为影响他人的思想和行为的精神力量。
法是意志的反映,意识的结果以及意志的产物2法是统治阶级意志的反映,统治阶级是掌握国家政权的阶级,统治阶级的意志是由统治阶级根本利益和整体利益决定,其形成和调节,也必然受到被统治阶级的制约3法是统治阶级的意志的反映,是统治阶级的共同意志。
是由统治阶级的正式代表以这个阶级共同的根本利益为基础所集中起来的一般意志4法是被奉为法律的统治阶级的意志。
意志本身并不是法,只有被奉为法律之后才是法。
奉为法律,就是统治阶级国家机关经过自己的意志上升为国家意志,并客观化为法律规定。
3法的基本特征1法是调整社会关系的行为规范,法调整社会关系,只调整他认为重要的,适合法律进行调整的社会关系法,形式上具有规范性,一般性和概括性的特征,不是仅适用一次,而是在其生效期间内反复适用。
作为由国家制定的社会规范法,具有指引,评价,预测,教育,强制等规范作用2法是由国家制定或认可的行为规范。
制定和认可是国家创制法的两种方式,国家制定的法是成文法,国家认可的法,是习惯法。
法具有高度的统一性和极大的权威性3法是规定权利和义务的社会规范,通过规定权利和义务,以权利和义务为机制影响人们的行为动机,指引人们的行为。
法的调整和指导方式使它与道德,宗教,习惯相区别。
道德实质上是以规定人对人的义务或人对神的义务来调整社会关系。
习惯是人们在长期共同劳动和生活中自发形成的,经过世代延续并成为内在需要的行为模式,不存在强制意义上的权利和义务4法是由国家强制力保证实施的社会规范。
法是由国家强制力保障实施,对违法犯罪行为,国家将通过一定的程序对行为者进行强制制裁,这是从终极意义上讲的。
4法的作用。
1根据一般与特殊的逻辑关系,分为一般和具体。
一般,指法通过确定一定的权利义务,并保障其实现,建立和维护有利于统治阶级的社会关系,社会秩序和社会进程2根据法的系统和法的子系统或要素各自的作用范围,分为整体与局部。
整体,法作为统一的法律体系在社会生活中的作用。
局部,法律体系中某一子系统或构成要素在社会生活中的作用3根据人们对法律的期待与法律的实际效果之间的区别和差别,分为预期和实际。
预期是指立法者立法时设想法律应当或可能发挥的作用,实际是法律在调整社会关系,影响社会生活时实际起到的作用4根据法作用于社会关系和社会生活途径,分为首接和间接。
首接是法律规范对特定社会关系的定向调整,间接是由于各种社会关系相互联系,因而法律规范对特定社会关系的调整不可避免的影响到其他社会关系5根据法的社会意义,分为积极和消极,积极依据一定的价值标准对法的作用做出肯定的评价,肯定的评价表明法的作用是积极的,消极,依据一定的价值标准对法的作用作出否定性的评价,否定的评价表明法的作用是消极的6根据法作用于人的行为和社会关系的形式和内容之间的区别,分为规范和社会两类。
从法是一种社会规范来看,法具有规范作用。
从法的本质和目的来看,法具有社会作用,这两种作用是手段和目的的关系,是通过法的规范作用来实现社会作用。
法的规范作用1告知,法律代表国家机关关于人们应当如何行为的意见和态度,这种意见和态度是赞成或不赞成2指引,法律通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法律规定应当承担的责任来调整人们的行为。
调整就是指引,分为确定性指引,不确定性指引,确定性指引通过法律规定法律义务要求人们做出或抑制人们一定的行为,不确定性指引是通过授予法律权利给人们创造一种选择的机会3评价,法律作为一种行为的标准和尺度,具有判断和衡量人们行为的作用4预测,根据法律规定,人们可以预先估计到他们之间将会如何行为以及国家机关如何行为。
人们可以依法律来确定自己的行为方式和方向,并合理的做出安排和选择5教育,通过法律的实施对一般人今后的行为发生影响6强制作用。
法律的强制作用在于其有制裁违法行为的作用,通过制裁可以加强法律的权威性,保证人民权益的正当性。
局限性1法只是众多调整方法中的一种,它是调整社会关系的重要方法,但并不是唯一的方法,除法律之外还有其他方法2法的作用范围并不是无限的,也并非在任何问题上都是适当的,应当看到对不少社会关系,社会领域和社会问题而言,采用法律手段是不适宜的3法对千姿百态和不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免的存在一定的局限。
法不可避免的会出现规则真空,呈现出一定的不适应性和滞后性4在实施法律所需要的人力资源精神条件和物质条件不具备的情况之下,法不可能充分的发挥作用。
5法的效力渊源是法的形式或法律规范的渊源,专指作为首创法律规范的文件或者是具有法的效力的法的外部表现形式,不可分割要与法的效力首接联系,表现为法律外部形式。
6按照法的创制方式和表现形式的不同可以将法分为成文法与不成文法。
成文法又称制定法,是指将法定机关创制和公布并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称。
规范性法律文件指一定的国家机关依照法定权力范围,依据法定程序制定出来的,以权利义务为主要内容,具有约束力,要求人民普遍遵守的行为规则的总称,具有规范性,强制性,公开性,一般性。
成文法还包括国际协定和国际条约。
不成文法,泛指由法定的国家机关认可,一般不具有文字形式或虽具有文字形式,但不具有系统性的法律规范的总称,如习惯法和判例法。
习惯法是指那些被国家机关认可的并具有法律效力的习惯规范的总称,判例法泛指可以作为先例据以裁决的法院判决,根本原则是遵循先例,含义是某一判决所依据的法律原则,不仅适用于该案,而且作为一种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或相似的案件。
惯例是不成文法的一种,称通例,是法律上没有明文规定,但过去施行,可以仿照其做法。
7分类1根据制定法律主体的,分为国内法与国际法。
国内法是由一国的立法机关制定或认可并适用本国***范围内的法律规范的总称,国际法是作为国际关系主体的国家,地区和国际组织之间缔结和参加并适用的法律法规的总称2公法与私法,这是传统的分类方法,公法指与公共权力义务有关的规定。
私法是指有关私人权利义务的规定,大陆法系划分部门法的基础3按创制方式和表现方式的不同,分为成文法与不成文法,成文法,指国家法定机关创制和公布并以成文形式出现的法律性规范文件的总称。
不成文法泛指由法定的国家机关认可,一般不具有文字形式或虽具有文字形式但不具有系统性的法律规范的总称4根据法律规定的内容的不同和价值取向差异可以分为实体法与程序法。
实体法,指规定法律关系主体的权利和义务或职权和职责,是追求实体正义为主要内容的法律规范的总称。
程序法是保障法律关系主体的权利和义务或保障职权和职责得以履行所需要的程序,是以追求程序正义为内容的法律规范的总称5按效力等级,基本内容和制定程序,分为根本法和普通法,针对成文法国家,根本法指在一国的法律体系中具有最高法律效力,居于核心地位的和规定国家根本制度与公民基本权利义务的,且其制定与修改的程序极为严格的宪法。
普通法是除宪法之外的成文法的总称,内容必须以宪法为根据,并且不能与之相抵触,否则失去法律效力6据适用范围不同,分为一般法与特别法,一般法泛指适用于一国之内,对于一般人或事具有普遍约束力的法律规范的总称。
特别法专指其适用范围限于特定的人,特定的时间,特定地区或特定事项的法律。
8法的效力与实效1法的效力泛指法的约束力,是由适用对象,适用时间和适用空间三个要素构成的2两者联系。
法的效力是法的实效的前提之一,没有这个前提法不可能取得实效,但仅有这个前提,而不遵守执行和需求,同样也不可能。
效法的效力和实效都是我国立法活动所追求的目标3区别①体现不同,法的效力体现了人们应该按照法律规定的行为模式行动,而实效是指规范实际上被服从和适用②重点不同,法的效率的重点是表明立法者的主观愿望,属于应然范畴,实效是法的实现的客观结果,属于实然范畴③概念不同,实效指的是法产生了预期的实际效果,而效力是保证法实施的约束力。
9法的空间效力指的是法的效力的地域范围,分为域内与域外两个方面。
域内效力在全国范围内有效,在我国由全国人大,全国人大常委会,国务院制定的规范性法律文件在全国范围内有效,在局部地域有效,凡是我国地方国家机关在法定范围内制定的法,在其管辖范围内有效。
域外效力,在相互尊重国家***和领土完整的国际法原则的基础之上,从维护国家核心利益和公民权益出发,在我国某些法律或某些法律条款具有域外效力。
10法的溯及力指的是新法对它生效以前所发生的行为事件是否适用的问题,如果是有该法具有溯及力,反之则没有溯及力。
一般而言,法律仅仅适用于将来。
法律是指导人们行为的准则,因此一般只适用于其生效后发生的行为事件和形成的关系。
国家不能用今天的法律指导人们昨天的行为,具体地,不能因为先前的某种行为在现行法律下是违法的而制裁行为人。
但法不溯及既往并不是绝对,有些情况下可以溯及既往,以补充法不溯及既往的不足,这样做要遵循有利追溯原则。
在民法中表现为先前的行为和关系在现在看来是合法并且对各方有益,民法应当承认其合法性并予以保护。
在刑法中表现为新法,不认为某项行为是犯罪或者其处罚较轻的适用于新法。
11法的效力冲突及其解决。
法的效力等级称为法的效力位阶,是在一国的法律体系之中,由于制定或认可法律的国家机关地位高低不同而形成在效力范围上的等级差别,一般而言,制定或认可法律的国家机关地位越高,其创制的法律文件的等级越高,制定的程序越严格,法律的效力等级在特殊情况下等级越高。
原则1根本法优于普通法,这里专指成文法国家,根本法是宪法普通法以其为基础不能与之相抵抗2上位法优于下位法。
宪法具有最高的法律效力,法律效力高于行政法规,地方性法规和规章。
行政法规的效力要高于地方性法规和规章,地方性法规的效力要高于本级和下级地方政府的规章,省,自治区人民政府制定的规章效力要高于本行政区域内人民政府制定的规章。
如果存在下位法违反上位法规定,应该根据法律确定的权限予以撤销或改变3新法优于旧法,此项原则只有处于同一位阶的法律才能适用,即新法不能用于比其位阶高的法的效力,以同一为位阶特别是同一主体制定或认可为前提适用这一原则4特别法优于一般法,必须是同一主体制定的法。
12法律体系,简称为法体系,是指由一国现行的全部法律规范,按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的具有有机联系的统一整体。
13法律部门是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身性质不同,调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。
法律部门是法律体系的基本组成要素,各个不同法律部门的有机组合构成了一国法律体系。
法律部门的划分标准1法律规范调整社会关系。
法律是调整社会关系的行为准则。
判断某一种法律规范属于何种法律部门,具体是以法律所调整的社会关系内容为依据,主要是因为法律所调整的社会关系的内容决定着法律规范的性质2法律规范的调整方法。
但仅以关系作为划分标准是不够的,既无法解释一个法律部门为什么可以调整不同种类的社会关系,也不能够解释同一社会关系为什么需要不同的法律部门来进行调整,因此划分法律部门需要将法律规范的调整方法作为划分标准。
14法制体系又称为法制系统,是指法制运转机制和运转环节的全系统,包括立,执,司,守和法律监督体系,这些体系组合而形成一个纵向的法制运转体系。
法律体系着重说明静态的法律本身,而法制体系是除了静态法律规范之外,更着重说明的是呈动态的法制运转机制。
法制体系中包含着法律体系,法律体系组合在法制体系之中。
15法系是指在不同的国家或地区,历史上形成的具有相同的法的结构,法的表现形式的一种法的类型。
更多表达的是一种法律传统,是跨历史和跨国度,而法律体系只能存在于一个***国家的范围之内。
16当代中国实行依法治国,建设社会主义法治国家的战略目标和任务,根据我国人大常委会对中国特色社会主义法律体系的目标设计,中国特色社会主义体系法律体系可以分为九个主要的法律部门,宪法及宪法相关法,民商法,行政法,经济法,社会法,刑法,诉讼法与非诉讼程序法和环境资源法和军事法。
17法的要素指法的基本成分构成法律的基本元素。
特征有个别性和局部性,多样性和差别性,整体性和不可分割性。
判断质量高低的标准1法律要素含义的明确性与确定性程度2法律要素联系的紧密性以及协调性程度3法律要素的专门化,技术化程度。
18法律概念是具有法律意义的概念,认识法律和表达法律的认识之网上的纽结,对各种有关法律的事物状态行为进行概括而形成的法律术语,脱胎于日常生活中的概念,法律人对其吸纳而成为法律概念,法律人所创设。
功能1表达功能,使法律得以表达2认识功能,使人们认识和理解法律3提高法律合理化程度的功能提高明确化程度和专业性程度。
19法律规则是规定法律上权利义务责任的标准或是赋予某种事实状态,以法律意义的指示和规定。
逻辑结构有三要素说和二要素说。
三要素说,法律规则有假定,处理和制裁三部分,假定是指适用这一规则的前提条件和情况的部分。
处理是具体要求人们做什么,禁止人们做什么的特定部分。
制裁是指行为要承担的法律后果的对应部分。
三要素说的批评 1制裁只是法律的否定性结果,而否定性结果只是法律结构中的一种,在逻辑上有以偏概全之嫌2如果将肯定性或奖励性的结果包含之中,则与中文之制裁含义相差甚远3处理一词的含义与中文处理的本意也不合。
二要素说,将法律规则的结构分为行为模式和法律后果两个部分,行为模式是指在法律规则中规定人们可以作为应该作为,不得作为的为方式,它可以是可以义务,也可以授权。
法律后果是指在法律规则中只是可能的法律结果或法律所反映的部分。
特点。
与针对个别人事项的个别性命令的区别1适用效力不同,法律规则是普遍的行为模式,具有可重复适用性。
而判决中确定的义务只具有一次性的效力,不能反复要求义务人履行2适用对象不同,法律规则可以适用于一定法域中的所有人,法律规则对具有相同特性的个体普遍使用,具有适用的普遍性,而判决诉讼中的义务对于当事人有拘束力3义务性质不同,法律规则设定的义务是一种潜在的义务,特定的人只有达到一定条件时才可以承担相应的义务的必要,而判决中设定的义务是一种具体的现实的意义。
法律规则与法律原则相比的特点1微观的指导性。
微观的指导性是指在规则所覆盖的相对有限的实施范围内,法律可以指导人们的行为2可操作性比较强,是指要求一个具体案件符合规则设定的事实状态,执法人员可以首接使用该规则,一般公民也能够容易的根据规则选择自己的行为方式3确定性程度比较高。
具体表现为内容相对明确与恒定,效力也较为清楚和明确。
根据内容,分为授权性规则,义务性规则,权义复合性规则,授权性指示人们可以作为不作为或要求别人作为不作为的规则,赋予人们一定权利去产生,变更,终止其法律地位和法律关系,为人们的自主行为,良性互动提供行为模式,为社会的良性运作和发展提供动力和规则保障。
义务性是首接要求人们作为不作为的规则,表现为对义务主体的约束,为人际互助和维持社会安全提供保障。
特征1强制性,对不履行义务的人具有强大的压力,违反义务规则的主体通常要付出代价及法律会作出否定性反应,这种反应可能是否定行为的合法性,予以处罚或责令赔偿或补偿的2必要性,为了维护社会成员的自由和利益,维系社会安全法的权威,义务性规则是必须的,如果没有义务性规则,社会将不复存在3不利性虽然对他人和社会有利,但对义务人却是不利的。
规范性规则指内容明确,肯定,具体并且可以首接适用的规则。
标准性规则指法律规则的部分内容或全部内容,具有一定的伸缩性,经过解释之后才可以使用并且可适当裁量的法律规则。
根据法律规则功能,分为调整性规则和构成性规则。
调整性规则是对己有行为方式进行调整的规则,功能在于控制行为。
构成性规则是组织人们按照规则规定的行为去活动的规则,规则所指定的行为在逻辑上依赖于规则本身。
根据法律规则的强制性程度,分为强行性规则和指导性规则。
强行性规则指要求行为主体必须作为不作为的规则,绝大多数义务性规则属于强行性规则,指导性规则,指示义务人可以决定是否按照规则指定的行为办事,规则只具有指导意义而不具有强制性,这是一种命令性较弱的义务性规则。
20法律原则是法律的基础性真理和原理。
为法的要素提供基础或本源的综合性原理或出发点,作用1在法律制定上,原则决定了法律制度的基本性质,内容和价值方向2在法律实施上,原则是正确理解法律的指南,指导法律解释,法律推理3原则还可以补充法律漏洞,强化法律的调控能力,是法律对规则的空白地段的事项加以调整,可以防止现有规则的不合理适用,同时原则限定自由裁量权的合理范围,可以首接作为审判的依据。
分类。
政策性原则是国家和其他政治共同体关于必须达到目的或目标或实现某一时期和某一方面的任务而做出的政策性方略。
公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的,并被为法律公理的法律原则,这是严格意义上的法律原则。
基本原则是体现法的根本价值的法律原则,是整个法律活动的指导思想,出发点构成法律体系的神经中枢。
具体法律原则是基本原则的具体化,是构成某一法律领域中的法律规则的基础或出发点,实体性原则调整实体上的权利义务关系。
程序性原则是规定程序法问题的原则,调整程序上的权利义务关系。
21法律规则与原则的区别1涵盖面差异,法律原则较为宽泛,而法律规则较为窄,法律原则具有更大的宏观指导性2变化差异,法律原则具有较强的稳定性,法律原则是社会重大价值的积淀,不会轻易改变,法律规则的改变要容易很多3相互冲突时的处理方法,在是否适用的确定性方面原则较为模糊,而规则较为明确。
当原则与原则和规则与规则相冲突时,选择的方法不同,相互冲突的规则是用要么无效要么有效,确定相互冲突的原则的适用是常常要对冲突的原则所代表的权益进行权衡,相互冲突的原则必须进行衡量,以确定哪些原则会比其他原则有较大的分量。
22法律原则适用特点1法律原则的适用存在于法律原则的全过程2法律原则的适用存在分量问题,法律原则可以部分的使用。
当两个原则发生碰撞相互抵触,可以将两个法律原则不同程度的予以适用3法律原则的适用可以排除规则的适用,这是发生在法律规则适用于个案可能会发生违法的精神不一致的结果,即发生个案不公平的时候。
适用的规则1适用法律原则只能适用法律原则,禁止适用道德原则,政治原则等非法理性原则2法律规则优先,所谓禁止向一般条款逃逸,因为法律原则的抽象性程度比较高,而法律规则是法律原则的细化和具体化,在理论上应当假定法律规则正确体现法律原则的精神,在存在法律规则的场合下适用法律规则3严格说明理由,在没有可适用的规则而适用法律原则,特别是在排斥规则适用法律原则,有充分说明理由的义务,因为适用原则有相当的主观性,为了最大限度的限制使用者个人主观因素对法律的侵害,保障法的安定和当事人的权利,适用者有义务向社会和当事人充分说明理由。
23法律关系是以法律规范为基础形成的以法律权利和法律义务为内容的社会关系,特征1以法律规范为基础,法律规范存在是法律关系形成的前提2是法律主体之间的社会关系3以权利和义务为内容的社会关系,这是法律关系与依据习惯,道德,宗教等行为规范而形成的社会关系的主要区别。
24法律事实是指法律规范所规定的,能够引起法律关系产生变更,消灭的客观情况或现象。
法律事实是一种客观存在的外在现象。
法律事实是由法律规定具有法律意义的事实,能够引起法律关系产生变更,消灭。
种类,依据是否以人们的意志为转移分为法律事件和法律行为。
法律事件是法律规范规定的不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成变更消灭的客观事实,分为社会事件和自然事件。
法律行为可以作为法律事实存在,能够引起法律关系产生变更,消灭。
法律事实分为肯定式,否定式,肯定,只有当这种事实存在时才能够引起法律后果的实施,否定,只有当这种法律事实不存在时才能够引起法律后果的事实。
25法律权利是规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中的主体以相对自由的作为不作为获得利益的一种手段,法律义务是设定或隐含在法律规范中。
实现于法律关系中的主体以相对抑制的作为不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
分类。
根据存在形态,分为应有权利是权利的初始形态,是特定社会的人们基于一定的物质生活条件,政治传统,文化传统产生出来的权利需要和权利要求是主体认为或被承认应当享有的权利。
习惯权利是人们在长期的社会生活中形成的,会从先前的社会中传承下来,表现为群体性和重复性自由行动的一种权利。
习惯义务是人们在长期社会中形成的或从先前的社会中传承下来的表现为自我服从,主动担当,对自己的财富时间付出的作为或不作为。
法定权利和义务是通过法律明确规定或通过立法纲领和法律原则加以宣布的,以规范和观念的形式存在的权利和义务。
现实权利,主体实际享有并行使的权利,现实义务或现实有义务是义务主体实际承担和履行的义务,是法定义务的现实化。
根据权利义务所体现社会内容的重要程度,分为,基本权利和义务是在政治生活,经济生活,文化生活,社会生活中的根本权利和义务,是不证自明的权利和义务。
普通权利和义务是人们在普通经济生活,文化生活和社会生活中的权利和义务,是由宪法以外的法律和法规规定。
根据权利义务对人们的效力范围,分为,对世权利主体无特定的义务人与之相对,以一般人作为可能的义务人,一般义务又称为对世义务,无例外的适用于每个人,每个义务主体无特定的权利人与之相对应。
特殊权利又称为相对权利,主体有特定的义务人与之相对应,可以要求义务人作出一定行为,抑制一定行为。
特殊义务,特点是义务主体有特定的权利主体与之相对,义务主体应当根据权利主体的合法要求作出一定的行为以及给付协助的行为,使特定权利主体的利益得以实现。
根据权利之间和义务之间的义务关系所做,第一性权利是原有权利,法律首接赋予或有法律授权的主体依法通过积极活动而创立的权利。
第一性义务是法律首接规定的义务或由法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务。
第二性权利又称补救权利是原有权利受到侵害产生的权利,第二性义务是违法行为发生之后应该负的责任。
根据权利主体依法实现其意志和利益的方式,行动权利使主体有资格做某事或者以某种方式采取行动,接受权利使主体有资格接受某事物或被以某种方式对待。
消极义务的内容是不作为,积极义务的内容是作为。
当权利主体有资格做某事时,义务主体处于避免做出任何可能侵犯权利主体自由的消极状态,当权利主体拥有接受权利时,义务主体处于给付某物或做出某种积极行为的行为状态。
权利义务关系。
权利和义务在结构上的相互关系,权利和义务相互关联,对立统一。
权利和义务,一个表示利益,一个表征负担,一个主动,一个受动,他们是法这一事物两个分离的,相反的成分和因素,是两个相互排斥的对立面,同时他们又是相互依存,相互贯通,相互依存表现为权利义务不可能孤立存在和发展,他们的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件相互贯通,表现为权利和义务的相互渗透,相互包含以及一定条件下的相互转换。
权利和义务在功能上的互补关系。
法是以权利和义务的双重机制来指引人们的行为,调节社会关系并及时在权利义务的互动中运行的。
权利首接体现法律的价值目标,义务保障价值目标和权利的实现。
权利提供不确定的指引,义务提供确定的指引。
义务以其强制某些积极行为发生和防范某些消极行为出现的特有约束机制,更有助于建立秩序权利,权利以其特有的利益导向和激励机制更有助于实现自由。
数量上等值关系,权利总量义务总量是相等的,在具体法律关系中,权利义务相互包含权利的范围就是义务的界限,同样义务的范围也是权利的界限。
价值意义上的主次关系。
权利本位的法律特征1社会成员皆为法律上平等的权利主体,没有人因为性别,种族,肤色,语言,信仰等特殊情况而被剥夺权利主体的资格,在基本权利的分配上被歧视或在基本义务的分配上被任意加重,所以权利本位意味着法律面前人人平等2在权利义务的关系范围内,权利是目的,义务是手段,权利是第一性因素,义务是第二性因素,权利是义务存在的前提3在法律没有明确禁止或强制的情况下,可以做出权利推定,即推定公民有权利去作为不作为4权利主体在行使权利的过程中只受法律所规定的限制,而确定这种限制的目的在于保证对其他主体的权利给予同样的尊重承认和保护,以创造一个尽可能使所有主体的权利都得以实现的自由公平且安全的法律秩序。
26权利和义务在法学中的地位1权利和义务是依据法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素2权利和义务贯穿于法律的一切部门3权利和义务贯通法律的运行操作的整个过程4权利和义务,全面的表现和实现法的价值。
31法律责任是由特定法律事实引起的对损害予以补偿,强制履行和接受惩罚的特殊义务。
由于违反第一性义务而引起的第二性义务,本质1居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价2是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的,不利的法律后果3也是社会为了维护自身的生存条件而强制性的分配给某些社会成员的一种负担4实质是国家对违反法定义务,超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所做的法律上的否定性评价和谴责。
构成,责任主体是因为违反法律,约定或法律规定的事由而承担法律责任的人,包括自然人,法人,其他社会组织。
违法行为,违约行为包括作为不作为。
损害结果指违法行为,违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害,包括实际损害,丧失所得利益以及预期可得利益,具有侵害性,确定性。
主观过错,是行为人实施违法行为违约行为时的主观心理状态,包括故意和过失。
种类,民事是公民或法人因侵权违约或法律规定的其他事由人依法承担的不利后果,民事法律责任是补偿性的法律责任。
行政,因违反行政法律或基于行政法规定的事由,应当承担的法定的不利后果,包括行政机关和工作人员授权和委托的社会组织及其工作人员在行政管理中失职,***而产生的行政法律责任,也包括公民法人因违反行政法规定而承担的法律责任。
刑事是指因违反刑事法律人应当承担的法定的不利后果。
违宪责任是指因违反宪法而承担的法定的不利后果。
违宪指的是某种法律法规或国家机关公民的某种行为与宪法相抵触,宪法具有最高的法律地位和法律效力,因此任何一种违宪的法律法规都是无效的,必须承担违宪责任。
原则。
过错责任原则,行为人以主观上的过错为承担法律责任的基本条件的认定责任准则,行为因过错侵害他人的民事权益应当承担侵权责任,过错责任原则包括以下含义,第一,以行为人的过错为行为要件,只有在故意或过失的情况下才承担法律责任,没有过错不承担法律责任。
第二,以行为人的过错程度确定责任形式和责任范围的依据。
过错推定责任原则,一旦行为人的行为致人损害就推动其主观上有过错,除非自己能够证明自己主观上没有过错,否则就应当承担侵权责任。
适用此原则需要法律明确规定。
行为人可以通过证明自己没有过错来获得免责,这也称为举证责任倒置。
严格责任原则,刑法上的严格责任原则,法律允许对某些缺乏犯意的行为追究刑事责任。
民法上的严格责任原则,当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,应当继续承担采取补救措施或赔偿损失的违约责任,不管违约方主观上是否有过错,只要其不履行义务或履行义务不符合约定,就必须要承担违约责任。
33法律责任的认定和归结原则。
责任法定原则是法治原则在归责问题上的具体运用。
法律责任应该由法律预先规定,违法行为违约行为发生以后,应该按照事先规定的性质,范围,程度,期限来追究违法者,违约者,相关人的责任。
是事先用成文的法律形式明确的规定法律责任。
即法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。
因果联系原则,认定和归结法律责任时,首先考虑因果关系,引起与被引起的关系,包括1人的行为与损害结果,危害结果之间的因果联系,一个人的行为是否引起了特定物质性和非物质性的损害器物和危害结果2人的意志,心理,思想等主观因素与外部行为之间的因果联系,即导致损害结果,危害结果出现的违法行为,违约行为是否由行为人内心主观意志支配外部客观行为的结果。
责任与处罚相当原则,公平观念在归责问题上的具体体现含义为法律责任大小,处罚的轻重应该与违法行为违约行为的轻重相适应,做到罪责均衡,罚当其罪。
内容1法律责任的性质与违法行为违约行为的性质相适应2法律责任的种类和轻重与危害行为,违约行为的具体情节相适应3法律责任的轻重和种类与行为人的主观恶性相适应。
责任自负原则,凡是实施了违法行为违约行为的人应当对自己的违法行为,违约行为负责,独立的承担法律责任,同时没有法律规定,不能让没有违法行为违约行为的人承担法律责任,国家机关或其他社会组织不得没有法律依据而追究与违法行为者或违约行为者有血缘关系而无违法行为违约事实的人的责任,防止株连。
责任自负原则不是绝对,在某些情况下,为了社会利益保护的需要,发生责任转移承担问题,如监护人对被监护人,担保人对被担保人34法律行为就是人们所实施的能够发生法律效力,产生一定法律效果或者作为法律事实能够引起法律关系产生变更消灭的行为。
特征1具有社会性,法律行为的社会意义,法律行为能够产生社会效果,造成社会影响,具有交互性,法律行为不是一种自我指向的行为是社会指向的行为2具有法律性,是指法律行为由法律规定,受法律调整,能够发生法律效力或产生法律效果。
能够发生法律效力是指法律行为往往是交互性的,处在一定的法律关系之中,对其他行为有支配力或受其他行为的支配,法律行为一旦形成就受到法律的约束和保护,产生法律效果是指法律行为能够引起人们之间权利义务的产生变更,消灭3具有意志性,法律行为是人所实施的行为,自然受人类意志的支配和控制,反映了人们对一定社会价值的认同,一定利益和行为结果的追求以及一定活动方式的选择。
结构。
法律行为的内在方面,是内在表现的一切方面,是主体在实施行为时一切心理活动,精神状态,认知能力的总和。
动机,行为受一定动机支配,法律行为也是如此,动机是首接推动行为人去行动,以达到一定目的的内在动力或动因。
目的,目的是行为的本质要素,是行为人通过实施一定的行为达到力求实现某种目标和结果的主观意图。
认知能力,法律行为的认定需要考虑行为人对自己行为的法律意义后果的认识能力。
行为的外在方面是法律行为外的表现的一切方面,行为是指人们通过身体语言或意思表现于外的举动,分为两类,身体行为是指通过人的身体的任何部位所做出的为人所感知的外部举动,语言行为,通过语言表达对他人产生影响的行为。
手段这是指行为人为达到预设目的而在实施过程中所采取的各种方式和方法。
结果没有结果的行为一般不能视为法律行为,法律通常根据行为的结果来区分行为的法律性质和行为人对行为负责的界限和范围,判断法律行为的结果有两个标准1行为造成了一定的社会影响,表现为对他人社会有益或表现为对他人社会有害2结果应该从法律的角度来进行评价。
分类,根据主体实际参与行为的状态,分为,自主行为指行为人在没有其他主体参与的情况下,以自己的名义独立从事的法律行为。
代理行为指行为人根据法律授权和其他主体的委托而以被代理人的名义从事的法律行为。
根据行为的表现形式不同,分为,积极行为又称作为是指以积极主动的形式作用于客体的形式表现出的具有法律意义的行为,消极行为又称不作为是以消极意志的形式表现出的具有法律意义的行为。
当法律要求行为人做出积极行为时,他就不能做出消极行为,当法律要求行为人做出消极行为时,他就不能够做出积极行为,否则就会构成违法行为。
35法与原始习惯区别1产生方式不同,原始习惯是人们在共同生产和生活的过程中逐渐的自发形成并世代沿袭,法律是由国家有意识的制定或认可2体现的本质不同,原始习惯体现的是氏族全体成员的共同意志,法反映的是统治阶级集团的意志3适用的范围不同,原始习惯限于在血缘关系结成的本氏族和部落范围内,属于属人主义。
法按照地域划分,其适用范围遵循属地主义原则4调整内容不同,原始人依习惯行事,一般情况下无所谓行使权利还是履行义务,法律行为的调整是以权利义务的分离为条件5实施方式不同,原始习惯通过社会舆论和首领的威信,传统力量,人们自觉内心驱使等因素来保证实施,因此不具有国家强制性。
法是由国家这一特殊的暴力机关保证事实具有国家强制性6历史使命不同,原始习惯调整社会关系的目的在于维系世俗的血缘关系,维护平等互助的社会关系和社会秩序共同利益。
具有平等性,无政治色彩。
而法调整社会关系的目的在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序法,带有强烈的政治倾向。
36法的历史类型是指将人类历史上存在过的以及现生活中存在着的话,根据其经济基础和阶级本质作出的基本分类,奴隶制法,封建制法,资本主义法和社会主义法。
社会基本矛盾运动是法的历史类型更替的根本原因,社会革命是法的历史类型更替的基本条件。
37大陆法系,是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称,首先产生在欧洲大陆后扩大到拉丁族和日耳曼各国历史上的罗马法以民法为主要内容。
英美法系以英国普通法为基础发展起来的法律的总称,指英国从11世纪起主要以源于日耳曼习惯法的普通法为基础逐渐形成的一种独特的法律制度以及效仿英国的其他一些国家和地区的法律制度。
区别1法律渊源不同,大陆法系是成文法系,其法律以成文法即制定法方式存在,法律渊源包括立法机构制定的各种规范性法律文件,行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约,但不包括判例。
英美法系的法律渊源既包括各种制定法,也包括判例,并且判例法在整个法律体系中占有重要的地位2法典编纂传统不同,大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式,英美法系一般不倾向法典形式,一般是单行的法律和法规3法官权限不同,大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件,法官对成文法解释也需要受成文法本身严格限制,所以法官只能适用法律而不能创造法律,英美法院的法官既可以援用成文法也可以用己有的判例来审判案件4诉讼程序不同大陆法系的诉讼程序以法官为中心,突出法官职能,具有纠问程序特点,而且多由法官和陪审员共同组成法庭审判案件,英美法系诉讼程序以原告被告及其辩护人和代理人为重心,法官只是双方争论的仲裁人,而不能参与争论,与这种抗辩式程序同时存在的是陪审团制度5法院组织体系不同,大陆法系属于普通法院和行政法院并行制,英美法院原则上并无行政法院的设立,司法权由普通法院统一执掌6法律结构不同,大陆法系的基本结构是在公法,私法的分类基础上建立公法指宪法,行政法,刑法以及诉讼法,私法是指民法和商法,英美法系的基本结构是在普通法,衡平法的分类基础上建立的,衡平法是在普通法不能弥补损失的情况下,所适用的法律,是对普通法的补充规则。
38中国法律制度基本特征1阶级性和人民性的统一。
我国社会主义法律制度本质上仍然具有阶级性,它是取得政权的工人阶级及其领导下的农民阶级和其他人民群众意志和利益的体现。
但我国法律制度的阶级性和人民性不是对立关系,而是一致关系,它的阶级性是通过对全体人民的共同意志和利益加以确认而表现出来的2国家意志和客观规律的统一,我国社会主义法律制度反映的不是少数人狭隘的特殊利益,而是全体人民的共同利益,这种共同利益的具体内容随社会的发展变化也在相应的发展变化,它与历史发展的基本方向和基本规律是一致,因此国家意志和客观规律就能够始终在社会发展过程中保持一种实质的动态性统一3权利确认和权利保障的统一。
我国法律制度是建立在社会主义经济基础之上,因此它一方面能够确认每个公民的平等权利,另一方面也能够为实现这种平等权利提供大体平等的保障条件4强制实施与自觉遵守的统一。
我国法律制度体现了人民群众的共同意志和利益,一般情况下多数人民群众能够自觉遵守法律只是针对少数人的违法行为,国家强制力才会出现5一国与两制的统一。
目前以一个社会主义的中华人民共和国政权为统一前提,己经形成以大陆社会主义法律制度为主体,在香港实行具有英美法系传统的资本主义法律制度在澳门实行具有大陆法系传统的资本主义法律制度的格局6国情与公理的统一。
当代中国的法律制度必须反映并适合中国国情,法律要符合客观规律,首先就体现在这一点上,否则设计再完美的法律制度也不能真正发挥作用。
同时中国又是在社会主义制度下实行市场经济和民主政治的国家,而市场经济和民主政治都具有内在的一般规律,这就决定了当代中国法律制度在完善和发展的过程中必须把反映国情和反映现代法治公理统一起来。
39法律演进是指一个国家或社会之中的法律制度在整体上从落后状态向先进状态的不间断但却是长期而缓慢的发展或者进步过程。
基本规律1社会发展引导和促进法律演进,社会基本矛盾和主要矛盾决定的社会发展史是决定和推动法律演进的根本力量,在社会发展面前,法律必然低级向高级演进2从技术角度来看,法律演进体现为法律规范,法律制度以及法律适用程序与技术从简单到复杂,从粗糙到精细,从感性到理性,从含混杂乱到明确和体系化,从单纯注重实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性,从单纯追求实质公正到追求实体公正又注重正当程序和程序公正的发展3从法律内容及其价值蕴含来看,体现为从特别注重法律义务附加的优先性到在价值蕴含上以法律权利优先的法律权利义务的平衡配置,在法律演进内容上体现为从义务本位到权利本位的价值观念与法律规范和法律制度的转型过程4在形式上法律演进体现为独立法律体系,从自我确证的封闭式发展到互有差异的多元法律体系,彼此交流和融合的开放式发展演进过程5在具体途径上体现为对历时性的由本国历史形成的法律传统的自觉与不自觉的传承,对于共识性的其他国家和社会现存法律的借鉴或移植,以及立足于本国或社会现实需求的法律制度创新或改革。
40法律移植是指特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区。
在鉴别,认同,调试,整合的基础之上,引进,吸收,采纳,摄取,同化外国的法律,包括法律概念,技术,规则,原则,制度,法律观念,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用,范围为外国的法律和国际法律及惯例。
客观性和必要性1社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性2市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性3法律移植就是法律方面的对外开放,这是整个社会对外开放的应有内容4法律移植是法治现代化的必然需要。
注意的问题1要注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性2要注意外来法律的本土化,即用本土法去同化和整合外国法3要注意法律移植的优选性4要注意法律移植的超前性,要面向未来,面向现代化。
41法治改革是指一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定,现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提之下,整体意义上的法律制度在法律的时代精神,法律的运作体制与框架,具体的法律制度等方面的自我创造,自我更新,自我完善,自我发展。
意义1)法律继承是古为今用,法律移植是洋为中用,他们都以法律的既有存在为前提,如果现实生活中法律事务是古人和外国人未曾遇到,没有办法继承,也没有办法移植,只有自我创造才能更新问题2法律继承可以使一国现行法律制度,保持本民族法治文明的连续性,实现法律制度在既有法治文明上基础上的进步,一个国家和社会的法律制度要靠法治改革创新3法律演进具有质变和量变两种模式,法法治改革属于量变中的突变,是最具有划时代意义的法律制度变迁4法治改革是法律继承和移植的前提,只有通过改革突破旧的体系和观念才能够为人们吸收和借鉴人类法治文明有益成果构造前提和思想基础5法律继承和法律移植着眼于完善现行的法律制度,属于法律的外在输入,而法治改革属于内在成长,着眼于法制体系,法律体系,法治体系的更新与重构6在当代世界法律演进,法律发展和法律现代化是等值的概念,法律现代化意味着法治从传统到现代的转型,这样一个转型没有改革推动是不可能成功。
42狭义立法是国家最高权力机关制定法律的专门活动,广义立法是指特定的国家机关依据法定职权,通过法定程序运用一定法律技术创制(制定,修改,废止,清理,解释)法律的规范活动,立法活动包括制定,修改,废止,清理解释规范性法律文件。
特征1立法是由特定主体进行的活动2立法是依据一定职权进行的活动3立法是依据一定程序进行的活动4立法还是用一定技术进行的活动5立法是制定认可变动法的活动。
43立法体制是关于立法权限,立法权运行,立法权载体的诸多方面的体系和制度所构成的有机整体,其核心是有关立法权限的体系和制度。
我国分为中央和地方等多级立法。
44立法原则是立法中的法理,是立法主体据以进行立法活动的重要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现,是国家立法意识和立法制度的重要反映。
依法立法原则内涵是一切立法权的存在和形式都应该有法的依据,规范立法制度和立法活动的法要充分反映人民的意愿,一切脱离轨道进行的立法活动和行为都应该受到法律的追究,相应主体要承担相应的责任。
要求1依宪立法a宪法奠定了国家法律体系基础,是所有法律规范的总和,也是其他法律规范的效力来源。
因此依法立法首先应该坚持依宪立法b依宪立法是遵守宪法,维护宪法权威的重要体现和方式,也是加强宪法实施的重要途径c依宪立法要义在于以宪法为根本法,加强重点领域立法,通过完备的法律规范体系来确定制度和原则得到落实,从而推动宪法发展,保障宪法权威性2依法律体系立法a立法本身就是不同层次,不同效力的规范性法律文件的立改废释,是一个动态的系统,所以不只要依宪立法,而且要遵守立法活动的核心法律b坚持依照法律体系立法,就是坚持法制统一原则,从国家的整体利益出发,充分保护维护人民根本利益,长远利益,杜绝本部门利益,地方保护主义。
根据整个法律体系立法就是要统一法律内部己有的效力关系,保持法律体系内部和谐统一,致使法律体系内部的制定,修改,解释,废止由上位法根据各位法律部门能够尽量协调,相辅相成3依权限守程序立法,为了确保立法在法律范围内行使和运行,必须从法律上明确合理划分中央和地方权力机关以及行政机关立法权限,立法权限是依法立法的起点。
立法程序是立法权运行的重要方式和步骤,也是立法活动展开的必经环节,立法权的行使不仅要依照法定权限,而且要依照法定程序来展开。
民主立法是践行民主政治,实现人民当家做主的本质要求。
要求1坚持通过人民代表大会制度民主立法2充分发挥人大代表的主体性作用3完善社会公众民主参与立法完善社会公众民主参与立法。
首先是健全立法公开机制,其次是健全社会公众参与立法的制度。
46法的实施相对于法律制定而言,法的实施是指宪法法律规范要求通过执法,司法,守法,法律监督等各种形式在社会生活中得以运用和实现的活动。
47广义执法指一切执行法律,适用法律的活动,包括国家行政机关,司法机关和法律授权,委托的组织及其公职人员依照法定程序和职权,贯彻实施法律的活动。
狭义执法国家行政机关和法律授权,委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中,依照法定职权和程序,贯彻实施法律的活动。
特征1主体具有特定性,执法权是宪法,法律赋予行政机关的职权。
在我国,只有行政机关及其公职人员,法律或法规授权的组织及其公职人员,行政机关委托的组织和个人才能作为执法的主体2内容的广泛性。
执法是以国家名义对社会实行全方位的组织和管理的行为,涉及政治,经济等各个领域,内容十分广泛3活动的单方性,行政机关代表国家,在行政法律关系中居支配地位,其意思表示和处分行为对于该法律关系具有决定性的意义。
不需要行政相对人的同意。
4行为具有主动性,一般采取其主动的行动去履行职责5行使具有优异性,这体现为公共利益的优先。